O princípio do contraditório

Trata-se de tradução não oficial da obra de Nicola Picardi, feita para o curso de Mestrado em Políticas Públicas e Processo na FDC, em 2005-2007.

PICARDI, Nicola. Il principio del contraddittorio. Rivista di Diritto Processuale, LIII, 1998, Padova : CEDAM, pp. 673 a 681.

 

1. Recebido o gentil convite do organizador do Comitê, para juntar-me aos senhores, que entendo testemunharem a influência exercitada sobre a comunidade dos juristas pela lição de Pietro Rescigno, Alessandro Giuliani e eu – como outras vezes – pensamos em redigir conjuntamente uma contribuição que se ligasse ao discurso sobre os princípios gerais do direito, com os quais Pietro Rescigno fechou a convenção organizada pela Academia Nacioal dos Linces, em maio de 1991.

As mazelas da vida e a dolorosa perda de Alessandro Giuliani não consentiram mais realizar o programa original, que apresentava arriscadas implicações filosóficas, lógicas e históricas, superiores às minhas forças. Tive que, por isso, repensar sobre o plano processual, e escolhi um argumento mais limitado, o princípio do contraditório, sobre o qual, se não me engano, o pensamento de Giuliani já exerceu uma notável influência e tem, por isso, importante potencialidade de desenvolvimento. Dedico, portanto, esta contribuição ao Mestre Pietro Rescigno, também ao meu amigo.

2. Diferentes são os significados que o contraditório assumiu e diferentes são as suas repercussões sobre o modo de reconstruir o processo. No direito comum, a manipulação de alguns textos sagrados tinha permitido elevar o contraditório como símbolo dos direitos naturais « quia citatio est inventa de iure naturali et est species defensionis… nullo modo potest omitti citiam per principem » Ainda no ano de 800, na literatura européia, si resaltava repetir que o contraditório encontra o seu fundamento em um « princípio de razão natural »; ele era conectado à natureza das coisas e era considerado, então, « inerente » o próprio processo. Basta recordar, para todos, a Relação Pisanelli sobre o projeto do código de processo civil de 1863. Antes, não faltou quem sentisse a necessidade de citar Seneca, que tinha escrito « qui statuit aliquid, parte inaudita altera, aequum licet statuerit haud aequus fuerit ». Trata-se, na verdade, de uma máxima de origem grega que vem codificada em uma … , ou seja, em um adágio que enuncia uma regula iuris: audiatur ed altera pars.

Sucessivamente, em correlação mais ou menos direta com « l’espirit positiviste » que se andava difundindo na ciência jurídica, dever-se-ia, contudo, considerar o exaurimento da função axiológica do princípio do contraditório. Já Mortara escrevera « acreditaria menos na seriedade de uma exposição de princípios científicos se me permitisse repetir as costumeiras frases… sobre o princípio de razão natural que ensina a necessidade do contraditório ».

Em uma segunda fase, foi, então, assumindo concretude uma diferente concepção do conceito em exame. Continuou-se, na verdade, a falar do « princípio do contraditório », mas desde então tal fórmula tinha perdido a referência original aos natürliche Rechtsgrundsätze e, então, o seu resultado ético-ideológico.

A locução « princípio », nesta fase, não indica mais uma entidade preexistente às normas processuais na qual devem se inspirar ou, se preferem, uma exigência « endoprocessual », mas sim o resultado de um procedimento de abstração, de diferenciaçã e de generalização das normas particulares ou de outros elementos compreendidos no sistema. Em tal quadro, é inevitável que o contraditório, um pouco cada vez, viesse desclassificado ao rol de categoria secundária até perder cada ligação com a essência do fenômeno processual.

3. Para entender plenamente esta mudança de perspectiva, será útil recordar que no primeiro pós-guerra, sob a influência da teoria normativa do direito, acabou por prevalecer a reconstrução do processo sub specie de procedimento. É notório como a aplicação de tal noção tenha autorizado uma reconstrução mais rigorosa da normativa do processo. Contudo, no âmbito desta concessão, o contraditório permaneceu, de alguma forma, à margem do fenômeno processual.

Emblemático, em propósito, aparece o pensamento de Merkl. A doutrina tradicional, naquele tempo, identificava o processo com o procedimento jurisdicional. I mestre vienense observou que esta equiparação teve uma justificativa histórica. Com efeito, as raízes do processo se entrelaçam no âmbito da jurisdição e o processo foi elaborado tecnicamente com referência à jurisdição. Do ponto de vista da teoria geral, a identificação não seria, todavia, sustentável porque o processo, por sua natureza, pode verificar-se em todas as funções estatais, possibilidade que se torna cada dia mais atual. Em definitivo, não se poderia desconhecer que, ao lado do procedimento jurisdicional, existam outros tipos de processos, quais sejam o procedimento administrativo e o procedimento legislativo.

Uma vez deslocado para o plano da teoria geral e à luz da Stufentheorie, Merkl definiu o processo como « o caminho – condicionado juridicamente … – através do qual uma manifestação jurídica de plano superior (Rechtsercheinung höherer Stufe) produz uma manifestação jurídica de plano inferior (Rechterscheinung riedrigerer Stufe) ». Portanto, o direito processual seria constituído por « todos aqueles elementos do ordenamento jurídico geral que regulam a via de produção dos atos jurídicos com base em outros atos jurídicos ».

Através desta construção, em definitivo, se è permitido propor uma reconstrução do procedimento administrativo ad instar do processo jurisdicional. O mesmo Merkl escreveu que o motivo político-legislativo que o instigava era constituído pela intenção de atribuir aos cidadãos que recorriam à autoridade administrativa « as mesmas garantias de juridicidade… que oferece o direito processual jurisdicional ».

As premissas das quais partia Merkl e as consequentes definições se conectam explicitamente à teoria gerarchica do direito, e encontram obviamente nesta o seu limite. Todavia, a identificação entre procedimento e processo e a submissão, em uma mesma categoria, seja do procedimento jurisdicional ou do procedimento administrativo, representou um resultado fundamental, também para aqueles que não aderiram à Stufentheorie. Mas tal sistematização se, por um lado, deveria indubitavelmente servir para inserir no procedimento administrativo garantias próprias do procedimento jurisdicional, por outro, deveria terminar inevitavelmente por depreciar as anotações que não são comuns aos dois tipos de procedimento. Aqui nos referimos ao contraditório que, enquanto presente no procedimento jurisdicional, normalmente não se encontra no procedimento administrativo. Aqueles, de fato, que se colocam no ponto de vista do procedimento terminam por colher a essência do fenômeno processual no iter procedimental, ou seja, na série de atividades que se sucedem em regular sucessão. Por esta ótica, constitui somente um « acidente » se o predito iter, em alguma hipótese, se desenvolva em contraditório dos destinatários do provimento e assuma, assim, uma estrutura mais articulada.

Em efeito, a diferente impostação da temática do contraditório contribui provavelmente para colocar na perspectiva justa as mais importantes impostações dos anos ’30. Aqui nos referimos à afirmação segundo a qual o princípio do contraditório é « um meio do processo, não um fim » pelo qual « o defeito de contraditório pode prejudicar, mas não prejudica em todos os casos o objetivo do processo; o contraditório é um instrumento útil do processo, quando existem razões para contradizer, se estas não existem, é um obstáculo », ou então aquela pela qual « a ausência efetiva do contraditório não está em contraste lógico com o final do processo, porque a atuação da lei, através de uma decisão justa, pode se obter também sem a cooperação das partes ».

Neste ponto, não se pode negar que tenha acontecido um verdadeiro naufrágio da impostação clássica. Mas o último ato deste processo de desvalorização do contraditório virá representado pelo conhecido projeto elaborado na Alemanha, no final dos anos ’30, que visava abolir totalmente o contraditório do processo civil, absorvendo o « processo das partes » no procedimento oficioso de jurisdição voluntária.

4. Na fase mais recente da ciência processual se percebem, contudo, claros sinais de um movimento diferente nos confrontos do princípio do contraditório e do processo. Bem ciente da dificuldade de fixar um pensamento ainda em elaboração, limitar-me-ei a alguns sinais para tentar esclarecer para mim mesmo aquelas que poderiam ser as possíveis e futuras linhas de evolução, através das quais parece possível uma recuperação da idéia clássica do contraditório e, então, sua utilização no núcleo central do processo.

Antes de tudo, no segundo pós-guerra, manifestou-se uma sensibilidade nova para a problemática do juízo. Carnelutti escrevia que « estudamos, com muita delicadeza, as relações jurídicas que se entrelaçam entre os vários sujeitos do processo…. e depois os atos, que no desenvolvimento de tais relações, são computados… mas as nossas idéias são muito menos claras entorno do que seja julgar ». Foi, portanto, proposta a questão quindi est iudictium? e observou-se que « o processo não é nada mais que juízo e formação de juízo ». Visto em perspectiva, o sugestivo induzimento « retornemos ao juízo » representou um claro sinal do despertar do interesse do jurista pelos mecanismos de formação do juízo e, antes de tudo, pelo contraditório e a colaboração das partes na busca da verdade. Antes, dada à íntima « co-naturalidade » entre o processo e o juízo, abriu-se de tal modo a via para recuperar o juízo e o contraditório e a fazer desses, ainda uma vez, os momentos centrais da experiência processual.

Um ulterior e decisivo passo na nova direção foi, pois, representado pelos esforços computados pela jurisprudência para elevar, com base à coordenação entre os artigos 24 e 3 da Constituição italiana, o princípio do contraditório al ranking de garantia constitucional. A defesa em juízo é, em primeiro lugar, garantia de contraditório e a paridade de armas assume o valor de condição de legitimidade constitucional da norma processual. Com isso se postula a absoluta identidade entre os poderes das partes, mas visa-se evitar injustificáveis diferenças de tratamento.

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