O princípio do contraditório

Trata-se de tradução não oficial da obra de Nicola Picardi, feita para o curso de Mestrado em Políticas Públicas e Processo na FDC, em 2005-2007.

PICARDI, Nicola. Il principio del contraddittorio. Rivista di Diritto Processuale, LIII, 1998, Padova : CEDAM, pp. 673 a 681.

 

1. Recebido o gentil convite do organizador do Comitê, para juntar-me aos senhores, que entendo testemunharem a influência exercitada sobre a comunidade dos juristas pela lição de Pietro Rescigno, Alessandro Giuliani e eu – como outras vezes – pensamos em redigir conjuntamente uma contribuição que se ligasse ao discurso sobre os princípios gerais do direito, com os quais Pietro Rescigno fechou a convenção organizada pela Academia Nacioal dos Linces, em maio de 1991.

As mazelas da vida e a dolorosa perda de Alessandro Giuliani não consentiram mais realizar o programa original, que apresentava arriscadas implicações filosóficas, lógicas e históricas, superiores às minhas forças. Tive que, por isso, repensar sobre o plano processual, e escolhi um argumento mais limitado, o princípio do contraditório, sobre o qual, se não me engano, o pensamento de Giuliani já exerceu uma notável influência e tem, por isso, importante potencialidade de desenvolvimento. Dedico, portanto, esta contribuição ao Mestre Pietro Rescigno, também ao meu amigo.

2. Diferentes são os significados que o contraditório assumiu e diferentes são as suas repercussões sobre o modo de reconstruir o processo. No direito comum, a manipulação de alguns textos sagrados tinha permitido elevar o contraditório como símbolo dos direitos naturais « quia citatio est inventa de iure naturali et est species defensionis… nullo modo potest omitti citiam per principem » Ainda no ano de 800, na literatura européia, si resaltava repetir que o contraditório encontra o seu fundamento em um « princípio de razão natural »; ele era conectado à natureza das coisas e era considerado, então, « inerente » o próprio processo. Basta recordar, para todos, a Relação Pisanelli sobre o projeto do código de processo civil de 1863. Antes, não faltou quem sentisse a necessidade de citar Seneca, que tinha escrito « qui statuit aliquid, parte inaudita altera, aequum licet statuerit haud aequus fuerit ». Trata-se, na verdade, de uma máxima de origem grega que vem codificada em uma … , ou seja, em um adágio que enuncia uma regula iuris: audiatur ed altera pars.

Sucessivamente, em correlação mais ou menos direta com « l’espirit positiviste » que se andava difundindo na ciência jurídica, dever-se-ia, contudo, considerar o exaurimento da função axiológica do princípio do contraditório. Já Mortara escrevera « acreditaria menos na seriedade de uma exposição de princípios científicos se me permitisse repetir as costumeiras frases… sobre o princípio de razão natural que ensina a necessidade do contraditório ».

Em uma segunda fase, foi, então, assumindo concretude uma diferente concepção do conceito em exame. Continuou-se, na verdade, a falar do « princípio do contraditório », mas desde então tal fórmula tinha perdido a referência original aos natürliche Rechtsgrundsätze e, então, o seu resultado ético-ideológico.

A locução « princípio », nesta fase, não indica mais uma entidade preexistente às normas processuais na qual devem se inspirar ou, se preferem, uma exigência « endoprocessual », mas sim o resultado de um procedimento de abstração, de diferenciaçã e de generalização das normas particulares ou de outros elementos compreendidos no sistema. Em tal quadro, é inevitável que o contraditório, um pouco cada vez, viesse desclassificado ao rol de categoria secundária até perder cada ligação com a essência do fenômeno processual.

3. Para entender plenamente esta mudança de perspectiva, será útil recordar que no primeiro pós-guerra, sob a influência da teoria normativa do direito, acabou por prevalecer a reconstrução do processo sub specie de procedimento. É notório como a aplicação de tal noção tenha autorizado uma reconstrução mais rigorosa da normativa do processo. Contudo, no âmbito desta concessão, o contraditório permaneceu, de alguma forma, à margem do fenômeno processual.

Emblemático, em propósito, aparece o pensamento de Merkl. A doutrina tradicional, naquele tempo, identificava o processo com o procedimento jurisdicional. I mestre vienense observou que esta equiparação teve uma justificativa histórica. Com efeito, as raízes do processo se entrelaçam no âmbito da jurisdição e o processo foi elaborado tecnicamente com referência à jurisdição. Do ponto de vista da teoria geral, a identificação não seria, todavia, sustentável porque o processo, por sua natureza, pode verificar-se em todas as funções estatais, possibilidade que se torna cada dia mais atual. Em definitivo, não se poderia desconhecer que, ao lado do procedimento jurisdicional, existam outros tipos de processos, quais sejam o procedimento administrativo e o procedimento legislativo.

Uma vez deslocado para o plano da teoria geral e à luz da Stufentheorie, Merkl definiu o processo como « o caminho – condicionado juridicamente … – através do qual uma manifestação jurídica de plano superior (Rechtsercheinung höherer Stufe) produz uma manifestação jurídica de plano inferior (Rechterscheinung riedrigerer Stufe) ». Portanto, o direito processual seria constituído por « todos aqueles elementos do ordenamento jurídico geral que regulam a via de produção dos atos jurídicos com base em outros atos jurídicos ».

Através desta construção, em definitivo, se è permitido propor uma reconstrução do procedimento administrativo ad instar do processo jurisdicional. O mesmo Merkl escreveu que o motivo político-legislativo que o instigava era constituído pela intenção de atribuir aos cidadãos que recorriam à autoridade administrativa « as mesmas garantias de juridicidade… que oferece o direito processual jurisdicional ».

As premissas das quais partia Merkl e as consequentes definições se conectam explicitamente à teoria gerarchica do direito, e encontram obviamente nesta o seu limite. Todavia, a identificação entre procedimento e processo e a submissão, em uma mesma categoria, seja do procedimento jurisdicional ou do procedimento administrativo, representou um resultado fundamental, também para aqueles que não aderiram à Stufentheorie. Mas tal sistematização se, por um lado, deveria indubitavelmente servir para inserir no procedimento administrativo garantias próprias do procedimento jurisdicional, por outro, deveria terminar inevitavelmente por depreciar as anotações que não são comuns aos dois tipos de procedimento. Aqui nos referimos ao contraditório que, enquanto presente no procedimento jurisdicional, normalmente não se encontra no procedimento administrativo. Aqueles, de fato, que se colocam no ponto de vista do procedimento terminam por colher a essência do fenômeno processual no iter procedimental, ou seja, na série de atividades que se sucedem em regular sucessão. Por esta ótica, constitui somente um « acidente » se o predito iter, em alguma hipótese, se desenvolva em contraditório dos destinatários do provimento e assuma, assim, uma estrutura mais articulada.

Em efeito, a diferente impostação da temática do contraditório contribui provavelmente para colocar na perspectiva justa as mais importantes impostações dos anos ’30. Aqui nos referimos à afirmação segundo a qual o princípio do contraditório é « um meio do processo, não um fim » pelo qual « o defeito de contraditório pode prejudicar, mas não prejudica em todos os casos o objetivo do processo; o contraditório é um instrumento útil do processo, quando existem razões para contradizer, se estas não existem, é um obstáculo », ou então aquela pela qual « a ausência efetiva do contraditório não está em contraste lógico com o final do processo, porque a atuação da lei, através de uma decisão justa, pode se obter também sem a cooperação das partes ».

Neste ponto, não se pode negar que tenha acontecido um verdadeiro naufrágio da impostação clássica. Mas o último ato deste processo de desvalorização do contraditório virá representado pelo conhecido projeto elaborado na Alemanha, no final dos anos ’30, que visava abolir totalmente o contraditório do processo civil, absorvendo o « processo das partes » no procedimento oficioso de jurisdição voluntária.

4. Na fase mais recente da ciência processual se percebem, contudo, claros sinais de um movimento diferente nos confrontos do princípio do contraditório e do processo. Bem ciente da dificuldade de fixar um pensamento ainda em elaboração, limitar-me-ei a alguns sinais para tentar esclarecer para mim mesmo aquelas que poderiam ser as possíveis e futuras linhas de evolução, através das quais parece possível uma recuperação da idéia clássica do contraditório e, então, sua utilização no núcleo central do processo.

Antes de tudo, no segundo pós-guerra, manifestou-se uma sensibilidade nova para a problemática do juízo. Carnelutti escrevia que « estudamos, com muita delicadeza, as relações jurídicas que se entrelaçam entre os vários sujeitos do processo…. e depois os atos, que no desenvolvimento de tais relações, são computados… mas as nossas idéias são muito menos claras entorno do que seja julgar ». Foi, portanto, proposta a questão quindi est iudictium? e observou-se que « o processo não é nada mais que juízo e formação de juízo ». Visto em perspectiva, o sugestivo induzimento « retornemos ao juízo » representou um claro sinal do despertar do interesse do jurista pelos mecanismos de formação do juízo e, antes de tudo, pelo contraditório e a colaboração das partes na busca da verdade. Antes, dada à íntima « co-naturalidade » entre o processo e o juízo, abriu-se de tal modo a via para recuperar o juízo e o contraditório e a fazer desses, ainda uma vez, os momentos centrais da experiência processual.

Um ulterior e decisivo passo na nova direção foi, pois, representado pelos esforços computados pela jurisprudência para elevar, com base à coordenação entre os artigos 24 e 3 da Constituição italiana, o princípio do contraditório al ranking de garantia constitucional. A defesa em juízo é, em primeiro lugar, garantia de contraditório e a paridade de armas assume o valor de condição de legitimidade constitucional da norma processual. Com isso se postula a absoluta identidade entre os poderes das partes, mas visa-se evitar injustificáveis diferenças de tratamento.

Processo oral e processo escrito

O texto abaixo é um resumo parcial da obra

CAPPELLETTI, Mauro. Procédure Orale e Procédure Écrite – oral and written procedure in civil litigation. In Studi di diritto comparato. Milano : Giuffrè, 1971. 116 p.

Foi elaborado em razão do curso de Mestrado em Políticas Públicas e Processo, realizado na FDC em 2005-2007.

 

1) PRELIMINARES DE UMA PESQUISA HISTÓRICO COMPARATIVA

A) O TEMA EM QUESTÃO

Cappelletti inicia sua exposição tratando da relevância da discussão do tema, que vinha a ser discutido pela segunda vez, com um intervalo de 20 anos. A primeira discussão teria sido analítica, tratando dos diferentes elementos e atos do processo, porém a segunda discussão seria sintética, ou seja, sobre características em comum entre processo escrito e oral.

Segundo Cappelletti, a discussão sobre oralidade do processo, que aparentemente seria uma discussão fora de moda, é um fenômeno tipicamente europeu-continental, uma vez que argumentar sobre este tema não é relevante para o direito da common law.

Após o grande 《cisma》da Europa ocidental, o entusiasmo existente sobre a oralidade atenuou-se, sendo que Kip chegou a entender que a oralidade não possuía grande valor científico. A Academia estava se propondo a uma discussão eminentemente internacional comparativa sobre a questão da oralidade do procedimento, a fim de pesquisar-se qual seria o valor atual da oralidade no processo civil.

AS RELAÇÕES INTERNACIONAIS E OS DIFERENTES TIPOS DE COORDENAÇÃO ENTRE A ESCRITURA E A ORALIDADE.

Analisando a questão da oralidade e da escrita no processo civil moderno sob a ótica dos grandes sistemas jurídicos internacionais, Cappelletti ressaltou alguns pontos gerais.

A existência de uma tendência geral dos doutrinadores internacionais a limitar o problema do processo ordinário ao processo executivo e aos procedimentos especiais. O processo executivo é essencialmente escrito, e os procedimentos especiais também, por prescindirem de prova imediata e robusta, uma vez que necessitam preparar o juiz para uma cognição imediata. Em compensação, nos procedimentos menores, como a justiça de paz [existente com muita relevância na França e na Itália], há o predomínio da oralidade, uma vez que tais procedimentos necessitam de « rapidez », « simplicidade », « economia » e « acessibilidade ».

Cappelletti limitou sua análise ao procedimento ordinário, entendendo que o problema da oralidade está relacionado ao problema da administração da prova e à admissibilidade e apreciação da prova escrita.

Continuando, Cappelletti traz que os doutrinadores são unânimes ao afirmar que nos sistemas jurídicos modernos não existe um processo fundado sobre a forma puramente oral. Existe sim uma conjugação entre elementos orais e escritos, que trazem o problema da predominância ou coordenação entre um e outro, porém nunca exclusão.

Numerando-se as vantagens e desvantagens de ambas formas – oral e escrita, podemos ter:

  • Forma escrita: mérito da precisão, pela qual o juiz aparentemente teria uma maior certeza a respeito da existência ou conteúdo de um ato.
  • Forma oral: mais vivo, captando a atenção do juiz somente para os fatos mais relevantes. Possui a vantagem do predomínio da simplicidade sobre o formalismo.

O problema da oralidade e da escrita, então, acaba por relevar-se à sua coordenação, em especial sobre as « divergências entre as soluções práticas adotadas nos diferentes países ».

a) Na Inglaterra e nos Estados Unidos, esta coordenação delineia-se principalmente pela existência de duas fases bem distintas: a pre trial e a trial. A fase do pre trial tem caráter preparatório e se desenvolve entre as partes, sendo possível alguma intervenção judicial. Nesta fase, as partes utilizam as escrituras, para determinar a matéria de fato e prepararem o trial. Existe, também, a possibilidade inquisitória, na qual as partes se confrontam livremente e é também livre a « comercialização » dos documentos. Trata-se de uma fase que se desenvolve nos escritórios dos advogados, com raras intervenções judiciais, estas apenas para garantir o fair play. Existe oralidade, porém entre as partes e não frente o juiz.

As discoveries são mais desenvolvidas na Inglaterra, porém existe uma maior intervenção do Master [órgão distinto da Corte, mas que a representa]. Frente a este Master existe a realização de uma fase oral, porém preparatória para os atos escritos, visando apenas a celeridade do trial.

A fase do trial, ao contrário do que se imagina, extrapola i limite dos discursos dos advogados, compreendendo a administração das provas « in open court ». A oralidade predomina soberana, e as peças escritas são direcionadas aos advogados da parte contrária, e não exatamente à Corte. Trata-se de uma fase concentrada, e na Inglaterra a decisão e dada no mesmo dia, também « in open court ». É exatamente no trial que se revela a característica tipicamente oral do procedimento da commom law, porém é importante salientar que a prolação da decisão no « day in court » é exceção à regra, e que a fase do pre trial pode prolongar-se por anos.

Outra característica do processo da commom law é a preferência pelas provas orais, em razão do juri, que são discutidas no trial através das « cross examinations »; preferência esta que já vem se atenuando principalmente na Inglaterra.

Cappelletti também ressalta a limitação da apelação às questões de direito, na commom law. Como não é possível repetir-se toda a fase do trial, na fase apelatória a oralidade não é mais predominante.

b) São enumeradas as diferenças mais marcantes entre os procedimentos da civil law e dos procedimentos anglo-americanos:

  • A ausência o juri no procedimento civil e de um episódio equivalente ao do « day in court », relativo à administração das provas;
  • A tendência de atribuir maior importância à prova escrita que à prova oral.
  • A ausência, ou a raridade, de poderes inquisitórios das partes, sendo que estes poderes são atribuídos ao juiz.
  • A possibilidade ampla de um jus novorum na fase apelatória, com possibilidade de introdução dos fatos e de provas novas [ao contrário do que normalmente é autorizado na commom law]. Este fator causa desvalorização do primeiro grau de jurisdição, e invariavelmente prolonga a duração dos processos.

c) Entre os países da civil law, também se pode encontrar diferenças relativas à coordenação dos elementos escritos e orais:

  • As soluções espanhola e latino americanas são as mais fiéis ao esquema antigo de jus commune, uma vez que os elementos escritos são dominantes, o que permite uma fragmentação excessiva do processo e uma gravidade maior do problema da duração do mesmo. Também causa a ausência de uma relação direta entre o órgão judicial e os elementos probatórios.
  • Apesar de melhor, a situação na França e na Itália ainda não é a ideal. Os « debates orais » não compreendem a administração das provas, mas limitam-se aos discursos dos advogados, que muitas vezes nem acontece: estes preferem se referir às escrituras. Os discursos seriam mais interessantes se precedessem uma instrução efetiva do processo. Porém a preparação do processo, ainda mais na Itália, funda-se na troca de peças escritas. Esta prática serve para alongar ainda mais o processo. Não existem instrumentos eficazes de investigação como nas discoveries americanas e as intervenções do juiz servem apenas para equilibrar a situação. E ainda existe o fato de que a administração das provas não é imediata, o que é uma característica da oralidade. O juiz que recolhe as provas não é o mesmo que julga, sequer faz parte do colégio.
  • A situação é melhor dos países da Europa central e nos escandinavos, aonde a duração do processo é mais suportável. A apresentação da demanda é escrita, mas segue-se da preparação do « debate oral principal », que se funda no contato direto entre o juiz e as partes. O juiz está munido de poderes de direção e aceleração do processo e exerce esses poderes eficientemente. O debate oral principal se desenvolve frente o mesmo juiz que « preparou » o processo, e é geralmente concentrado, apesar de quase nunca ser possível a realização do « onde day in court » do common law.
  • Deve-se ressaltar duas tendências evolutivas dos países da civil law: a primeira consistiria no abandono da colegialidade em primeira instância e a segunda seria limitar a admissibilidade de inovações na apelação, o que seria muito importante para atenuar a desvalorização da primeira instância.

d) Entre as diferenças importantes, as que mais se aprofundam são as dos países do Leste Europeu. Em relação aos elementos orais do processo, entendidos aqui como a fase preparatória e não o debate oral principal, podemos destacar:

  • A investidura dos juízes por eleição, o que os tornaria mais populares e menos aptos a se servirem utilmente das escrituras;
  • O caráter popular da justiça, na qual todos têm acesso garantido sem necessidade de advogado, autorizando assim que os pedidos sejam feitos informalmente diretamente ao juiz. Este exerce uma função « assistencial » e de « consultoria », a fim de que exista uma igualdade « real » entre eles e não somente « formal ».
  • A importância da publicidade do processo, que é uma garantia constitucional de quase todos os países socialistas [naquela época ainda existia União Soviética e os países socialistas]. Isso porque o processo tem a missão fundamental e « educar as massas ».
  • O princípio do papel ativo do juiz, em busca da verdade « material ». Como já dito, o processo nos países do Leste Europeu são de interesse de ordem pública, e não puramente privada. Existe um contato direto entre o juiz e as partes (incluindo testemunhas, peritos, etc…), o que torna a oralidade muito mais desenvolvida. Porém existe a obrigatoriedade de que algumas provas sejam produzidas por escrito, não exatamente para que se tornem provas mais eficazes, mas para garantir o controle público sobre as atividades.
  • … E a unificação da apelação e a revisão (ou cassação).
  • Enfim, uma certa tendência de predomínio da escrita na Polônia e Yugoslávia [que ainda existia na época]. Os advogados abusam de uma excessiva escrita nas frases preparatórias e a tendência dos tribunais em evitar a fadiga de uma discussão oral.

Como manifestações das conjugações interessantes dos elementos escritos e orais, podemos então delinear:

a) A predominância da oralidade nas fases do trial do sistema anglo-americano, mas não na fase pre trial;

b) A tendência da predominância do elemento oral ao desenrolar do processo inteiro, incluindo-se a fase preparatória, nos países socialistas e também nos países de influência desse sistema;

c) Com um sistema de processo « oratório-protocolar », um pouco mais oral que de outros países, os discursos, quando ainda existem, limitam-se a discutir o processo quando a instrução já terminou, enquanto que a instrução mesma, que compreende a administração das provas, ficam confiadas a um juiz friamente chamado de « juiz de instrução », « juiz de relações », etc.

d) Um sistema processual praticamente todo escrito, na Espanha e nos países latino-americanos, que faz limitação a um contato direto entre o órgão jurisdicional e os demais sujeitos do processo, ou seja, que limita a oralidade.

2) OS FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DA QUESTÃO DA ORALIDADE NO PROCESSO.

A) NOS SISTEMAS ROMANOS

Os defeitos do processo em vigor nos países do continente Europeu está relacionada à idéia de oralidade entre os países da civil law. Isso porque esse processo originou-se do direito romano-canônico e do jus commune, com as seguintes características dominantes:

a) A predominância do elemento escrito, que advém de um monopólio exclusivo para a afirmação do princípio « quod non est in actis non est in mundo ». A decisão proferida em processo que não estivesse inteiramente fundado em atos escritos, era considerada absolutamente nula.

b) A conseqüente ausência de relações diretas entre o juiz e demais sujeitos do processo, bem como a ausência de contato direto do juiz com os elementos objetivos da prova.

c) A ausência de publicidade. Na França, houve a abolição do « princípio do inquérito sigiloso », uma conquista da legislação revolucionária e que só foi acolhida por outros países muito tardiamente.

d) Peças escritas provocam réplicas. O desenvolvimento do processo perdeu seu caráter concentrado típico daquele frente ao judex e passou a ser desmembrado e fragmentado em várias etapas.

e) A ausência de uma intervenção direta do juiz no desenrolar do processo, dando margem às partes que atrasem a marcha do processo quando lhes for interessante, e ainda aos advogados que protocolem petição sobre petição para valorizar seu trabalho, causando uma duração insustentável do processo.

f) A possibilidade de recursos imediatos de todos os atos do juiz, e a facilidade de se apresentar fatos e provas novas em apelação.

g) E por último, a característica mais significativa, o sistema da prova legal, que trata de uma série de regras obrigatórias para a admissão e apreciação das provas. As testemunhas eram interrogadas em segredo pelos notários ou gráficos, e a redação era geralmente em latim, ou seja, uma língua diferente daquela falada. Sem dados importantes para uma apreciação crítica das provas, o juiz devia observar uma regra para a hierarquia de valoração das provas, que levava em consideração a nobreza, a religião, o sexo, a idade, a condição econômica, etc. A apreciação das provas não era feita pelos elementos concretos, mas pela lei. O juiz limitava-se a computar: probatio nulla, probatio plena e semiplena probatio.

O processo romano-canônico substituiu o processo primitivo que estava em vigor na Idade Média. A publicidade e a oralidade dominavam, e a administração da justiça tinha, de certa maneira, um caráter de assembléia. No processo primitivo as provas eram substituídas por provações, o « juízo de Deus », e o direito da época tinha um extremo rigor formal. O processo romano-canônico substituiu esse processo primitivo, sendo tudo ao redor do princípio da escritura, com uma glorificação dos recursos e o controle exato da precisão e dos fundamentos do juiz. O juiz formava sua convicção com base nos seus « conhecimentos privados », não possuindo as partes um mínimo de garantia do contraditório. Havia também o caráter secreto da produção das provas para não contaminar as testemunhas e o quesito da apreciação legal das provas, feita abstratamente pelo legislador, para evitar arbitrariedades do juiz.

O sistema romano-canônico passou a ser visto com severas críticas na época das luzes, e foi a ideologia da Revolução Francesa que anteviu o que futuramente seria concretizado na legislação revolucionária.

a) A abolição do « princípio do inquérito secreto », que também causou uma ruptura com o passado, mais precisamente com o sistema da prova legal.

b) A reforma francesa pode ser considerada como o modelo de realização de um sistema de processo « oral », em total contrapartida ao procedimento « escrito » do sistema romano-canônico. Ocorreu que a França se inspirou mais no sistema do processo da commune sumário do que no ordinário, mais formalista.

c) A primeira obra importante relacionada ao « princípio da oralidade » foi o Código de processo civil e Hannover, em 1850, e logo depois a Zivilprozessordnung alemã de 1879. Essas duas obras legislativas adotavam como fundamento uma concepção bastante rígida e doutrinal da oralidade. Se o processo escrito era entendido como a inexistência de qualquer ato que não resultasse da « acta », o processo oral deveria ser entendido como a inexistência de qualquer ato não comunicado oralmente ao juiz, em audiência, pelas partes ou seus advogados. Esta concepção extremamente teórica e doutrinal e outros defeitos da Zivilprozessordnung alemã de 1977 foram corrigidos ou atenuados em reformes ulteriores: qualquer traço das instituições típicas do sistema da prova legal e a concepção do processo civil como « escolha das partes » desapareceriam do código alemão, e com isso veio novamente o processo fundado exclusivamente sobre as peças escritas. Ainda, a legislação que previa a relação direta entre juiz e prova foi relaxada, causando assim problemas relativos à duração do processo. Com a insatisfação geral relacionada à eficiência do processo alemão, mais reformas surgiram, sendo que as mais coerentes levaram à acentuação da concentração do debate oral compreendendo também a administração das provas, que deveriam ser feitas frente o órgão que julga.

d) A reforma austríaca de 1895 demonstrou que os erros alemães não seriam repetidos, compreendendo-se que a idéia de um processo oral se realiza sem exageros e fantasias. O processo misturava oralidade e escrita, sendo que a fase principal era predominantemente oral e pública. Os recursos eram admitidos em princípio somente para as decisões definitivas.

De todas as reformas, a que havia demonstrado maior eficiência fora a austríaca, com cerca de 40% dos processos terminando em menos de um mês. Infelizmente não se podia encontrar dados assim em outros países, a não ser na Suécia. A maioria dos países a demora do processo era causada pelos defeitos típicos do processo escrito, sendo que a situação italiana seria problemática. A escrita dominaria praticamente todo o processo civil, e ainda seria relevante tratar da duração excessiva dos recursos. Ainda, a produção e administração das provas acontecia entre várias audiências sem um mínimo de oralidade, sem concentração e sem nenhuma relação imediata do juiz com os elementos do processo.

B) NOS PAÍSES DA COMMON LAW

Já fora dito que aos países da commom law não interessa o estudo da oralidade. O problema dos países deste sistema é como transformar um processo arcaico, formalista, essencialmente escrito, desprovido de caráter imediato e de concentração, em consonância com as modernas reformas.

O problema residia no fato de que esses procedimentos eram essencialmente calcados sobre o modelo canônico do « comum ». Quem teceu as maiores críticas a este modelo foi Bentham, que questionava o fato das partes não serem chamadas a comparecerem frente o juiz, uma vez que tudo se passava por intermédio dos procuradores. As petições escritas eram admitidas sem limites e as testemunhas eram interrogadas sem publicidade e sem exame cruzado pelas partes interessadas.

Bentham defendia um tipo de processo « natural », em contrapartida a um processo « técnico », fundado precisamente nos critérios da oralidade, propondo como reformas: i) as partes seriam mais como testemunhas, que prestariam esclarecimentos frente o juiz para se obter o verdadeiro objeto do processo. As testemunhas seriam ouvidas através de interrogatórios cruzados; as sessões dos tribunais não seriam jamais interrompidas, ou seriam fixados intervalos; e o juiz que produzisse as provas seria o mesmo que pronunciaria a decisão.

Para Bentham, seria preciso uma reforma radical do processo e do direito nos povos anglo-americanos. Analisou-se que uma a principal causa da insuportável duração dos processos seria o procedimento extremamente complexo e formalista, consistente especialmente na exclusão da prova oral em privilégio da prova escrita.

Grandes reformas foram iniciadas na Inglaterra com a Chancery Amendment Act de 1852, que facultava à parte o interrogatório oral das testemunhas, pelas regras do « examination, cross-examination and re-examination ». Outras mudanças importantes aconteceram, que puderam ser consideradas uma verdadeira revolução, todas no sentido de suprimir a equity do processo e privilegiar a administração das provas oralmente, em audiência pública ( « viva você and in open court » ), sendo que o juiz teria toda a liberdade em apreciar o resultado das provas. Evoluções praticamente análogas em todos os países da família da common law.

Analisando o sistema da prova na common law, pode-se dizer que a grande diferença deste sistema para a família da common law é a existência do júri. Havendo um júri, a prova escrita deixou de ser predominante porque não é interessante a ele. O debate oral « in open court », o mais concentrado possível, é o ideal para o sistema do júri. E o sistema de apreciação das provas muito rígido e abstrato seria inconciliável com a ausência de experiência jurídica do júri.

De outra forma e com algum atraso, o sistema da common law também aboliu a « prova legal », pelas mesmas razões que o processo continental o fizera. A passagem realizou-se através de um sistema igualmente formalista, abstrato e a priori de regras de exclusão. Como era impossível que o júri apreciasse as provas de forma determinada, passou-se a limitar que provas poderiam ser levadas à apreciação. E provas inadmissíveis eram o mesmo que provas nulas. As partes e os terceiros interessados estavam excluídos do examination e do cross-examination que aconteceria « in open court ». e questionava o fato das partes nsses procedimentos eram essencialmente calcados sobre o modelo canotocolem petiçmente ao juiz

Com a Revolução Francesa, houve uma verdadeira revolução para a abolição do sistema das provas legais em todos os sistemas jurídicos, principalmente no tocante a abolir as exclusões determinadas a priori.

C) NOS PAÍSES SOCIALISTAS

Os problemas dos países ditos socialistas são os mesmos dos demais: as mesmas bases históricas dos países romanistas. Porém os países ditos socialistas entendem a idéia de oralidade com uma importância e base jurídico política particular. O entendimento é que a oralidade tem uma função « social », conjugada à tarefa político-educativa que contém uma significação ideológica mais particular.

Para assegurar a legalidade real, deve-se distribuir ao tribunal e outros órgãos públicos o poder e o dever de buscar a verdade material, sendo que aos juízes é delegada a tarefa de ajudar e aconselhar a parte que comparece pessoalmente à sua presença sem advogado. O juiz deveria assumir uma administração mais eficiente e rápida da justiça.

3) O VALOR ATUAL DA ORALIDADE

Após a análise acima realizada, pode-se responder à pergunta: ainda reside valor na idéia da oralidade?

Nos países aonde a oralidade já se realizou, a discussão não desperta interesse e aparece como « démodé ». Ao contrário, nos países como Itália, ou Espanha ou os países latino americanos, nos quais a oralidade ainda não se realizou, a discussão é colocada ao centro dos interesses e das críticas. Para esses países, a oralidade significa a realização de um vasto programa de reformas:

a) A abolição de todos os traços do sistema da prova legal, com sua conseqüente substituição por um sistema de apreciação das provas confiado à avaliação crítica do juiz;

b) O caráter imediato das relações entre o órgão que decide e os elementos sobre os quais se fundará a decisão;

c) O debate em uma audiência única, ou em algumas audiências bem próximas, a fim de não se perder o caráter imediato do contato entre o juiz e os elementos de prova. Claro que é necessário entender audiência como a administração e a discussão das provas perante o órgão que decide.

É evidente, então, que o que se considerava como o valor atual da oralidade gira principalmente em torno de uma discussão oral, de uma apreciação crítica dos fatos da causa, aqui encontrar-se-ia o ambiente natural de um processo estruturado em torno de uma audiência « trial » pública e oral, o mais concentrada possível, aonde as provas eram administradas perante o órgão que decide. Sobre este ângulo, pode-se entender que o processo oral é duplo: de uma parte, processo mais rápido, concentrado e eficiente; e outro lado processo fiel a uma metodologia concreta e empírico-indutiva na pesquisa dos fatos e da apreciação das provas.

Atualmente, o princípio da oralidade encontra ainda um significado mais moderno: o da socialização progressiva do direito em geral e do processo em particular. Este deixou de ser um fenômeno socialista para tornar-se um fenômeno também do mundo « ocidental ». Passou-se a compreender a idéia do processo civil como uma instituição para o bem-estar social, sendo que a função não é mais a de um árbitro isolado. O juiz assume uma tarefa ativa e de assistência às partes, colaborando com a busca da verdade. Trata-se de um fenômeno de democratização do processo civil.

Porém, mesmo com essa concepção social do processo, ainda existem os abusos, as arbitrariedades e o autoritarismo, com o cometimento de injustiças flagrantes em nome de uma neutralidade absoluta, de um desprendimento total do juiz e de uma legalidade puramente formal. Para a realização do aspecto « social » do processo, é preciso certamente de uma « grande magistratura »: um juiz honesto, sensível aos problemas sociais e diligente. Hoje, o problema da justiça tornou-se dos homens que a administram.

Podemos, então, concluir que os problemas enfrentados na administração da justiça, pelos três grupos de sistemas jurídicos analisados, são os mais variados possíveis. O tema da oralidade no processo tornou-se o alvo principal das críticas e dos projetos de soluções mais novos.

A tendência geral através dos séculos visou à abolição das complicações, das formalidades, das dilações inúteis e do processo hierárquico da época medieval. As modificações, contudo, foram mais marcantes no direito das provas. Deixou-se de lado a busca da verdade formal e absoluta para se dar lugar ao método « científico » de busca da verdade, através da observação direta dos fatos. Processo oral, então, significa o abandono progressivo de um sistema de provas consideradas de hoje em diante como ultrapassadas, porque pretendia estabelecer abstratamente as regras de uma pesquisa dos fatos que a mentalidade moderna veio a confiar, em contrapartida, à observação concreta e à análise crítica do juiz.

Existe ainda a concepção « social » do direito e do processo. No processo moderno, se opera o « plebiscito de todos os dias ». O processo tornou-se um fenômeno social de massa, e o domínio dos critérios de igualdade não podem ser somente formais, mas reais, que representem uma das aspirações mais profundas e das mais justificativas do homem contemporâneo.