Questões determináveis de ofício e o contraditório

Esse texto foi traduzido em 2005, por mim, para meus estudos do mestrado em Políticas Públicas e Processo, realizado junto à Faculdade de Direito de Campos – RJ. O texto foi sugerido como leitura obrigatória pelo meu querido orientador Prof. Leonardo Greco, com quem aprendi a admirar o direito processual em uma perspectiva filosófica (mesmo que ele não seja muito fã de filosofia!)

A tradução não é oficial, feita apenas para fins de possibilitar a leitura por outros colegas. Decidi compartilhá-la pois, apesar do texto ser de 1968, muita coisa nele ainda é atual.

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DENTI, Vittorio. Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio. Rivista di Diritto Processuale. Padova : CEDAM, 1968. pp. 217/231.

Tradução não oficial: Tatiana Mareto Silva

1. A doutrina processualista, com traços de alguns agudos relevos de Andrioli[1], colocou o problema se o art. 183, § 2º. do Código de Processo Civil, na previsão de que juiz indique às partes « as questões determináveis de ofício, dos quais tem como oportuna a instrução », enuncia um comando ou um conselho: em outros termos, se trata-se de um dever do juiz (e não somente do juiz instrutor) cuja violação determina a nulidade da decisão, ou então uma mera faculdade, cujo exercício seja remetido ao seu poder discricionário.

A escolha da primeira alternativa, prevalecente entre os autores que já confrontaram o problema, esteve mais rica em sugestões que em rigor interpretativo, e representou sobretudo um ato de fidelidade à imagem ideal de um certo tipo de processo, cuja atuação é inexistente seja por parte do legislador, seja – ainda mais – da parte dos intérpretes das normas vigentes. Já Andrioli tinha relevado com amargura que ao fundo das exegeses, por ele proposta, do art. 183, § 2º, estavam aspirações que « como muitos outros, aos quais o código tinha dado calor vivo, não foram realizadas e degradaram-se em ilusões »[2]. De início, Cappelletti observou que a corrente interpretação « inverteu o espírito que imprimiu uma das normas basilares do código, que ao juiz não atribuía um poder ‘gracioso’, mas uma ‘função’ »[3]. Por último, a necessidade que o juiz submeta ao exame das partes toda questão de fato determinável de ofício, antes de decidir sobre a mesma, foi reafirmada por Grasso no quadro de uma visão do processo que, ao invés do mero critério de igualdade forma das partes (na qual seria inspirada o princípio do contraditório, enunciado no art. 111 do CPC), se refere ao princípio da colaboração entre o juiz e as partes como « instrumento direto de edificação original do processo »[4].

Não é difícil antever como esta proposta interpretativa do art. 183, § 2º, por mais que sedutora no plano ideológico, possui escassas possibilidades de sucesso frente à formulação da norma, seja porque a atividade aqui prevista concerne somente ao juiz instrutor, seja porque a referência expressa da mera « oportunidade » da instrução preliminar das questões (e veremos depois como estas se juntam a esta descolorida formulação) exclui a existência de um vínculo no exercício do poder do juiz, do tipo aquele surgido dos arts. 112 e 113 do CPC. Pode-se lamentar, então, que a diretriz anunciada pelo legislador seja falida (como, aliás, quase todas que visavam a atuação do princípio da oralidade), mas não se pode afirmar que a ausência do debate sobre as questões determináveis de ofício dê lugar à nulidade das decisões por força da norma considerada[5].

Todavia, o problema de fundo, colocado pelos intérpretes mais atentos e sensíveis das normas processuais, indubitavelmente subsiste, como aliás demonstram as experiências de outros ordenamentos, que teremos outras ocasiões para citar. Subsiste, contudo, não como problema de interpretação do art. 183, § 2º, mas em relação a uma visão mais compreensiva das relações entre os poderes do juiz e os poderes das partes, que encontram seus fundamentos no art. 101 do CPC, interpretados à luz do art. 24, § 2º. da Constituição.

2. Afim de uma consideração mais satisfatória do problema, é oportuno, antes de tudo, esclarecer qual significado tem o termo « questões », entanto quanto se discute o dever do juiz de submeter às partes as questões determináveis de ofício. São possíveis, de fato, duas especificações: aquela que se refere à distinção entre questões de fato e questões de direito[6] e aquela que se refere à distinção entre questões simples e questões prejudiciais. Digo imediatamente que, enquanto a primeira especificação não parece determinável para a solução do nosso problema, não se pode dizer a mesma coisa da segunda, sobretudo se se sai da tradicional problemática de origem chiovendiana, para ficar mais aderentes à disciplina do código vigente[7].

Verdadeiramente, a distinção entre questões de fato e questões de direito, determinável a outros fins[8], não apresente interesse aonde não se trate de determinar o âmbito dos respectivos poderes do juiz e das partes acerca da determinação dos materiais para a decisão, mas sim estabelecer se a questão determinável de ofício possa ser decidida também na ausência de uma possibilidade de debate entre as partes. Em outros termos, o exame do nosso problema dá-se por determinado que a questão possa se tornar objeto de cognição por iniciativa autônoma iniciativa do juiz: neste caso, o ponto prejudicial se torna a « questão » não porque seja controversa entre as partes (segundo o ensinamento tradicional), mas porque o juiz a coloca, no exercício de seus poderes, como objeto de uma exceção[9].

Os relevos precedentes referem-se em causa à segunda das especificações supracitadas, que já disse ser significativa para a nossa indagação. De fato, a iniciativa do juiz se torna relevante, para nossos fins, não enquanto ele « conhece », mas enquanto ele « julga » uma questão, porque a garantia do contraditório diz respeito tipicamente à atividade decisória dos órgãos jurisdicionais. Por isso as questões determináveis de ofício, precisamente aquelas às quais se coloca o problema da necessidade de instrução preliminar, são por definição as questões « prejudiciais »; as únicas, aliás, que o código menciona expressamente, seja a propósito da possibilidade de serem objeto de pronunciamento autônomo (art. 187, §§ 2º. e 3º; art. 270, n. 1, 2 e 4 do CPC), seja a propósito da ordem a observar-se na deliberação da decisão (art. 276, § 2º).

Como anteriormente ressaltei, se se deseja ser adepto às normas positivas, ocorre ligar o conceito de prejudicialidade não somente à exigência que a questão deva ser decidida com precedência sobre as outras, mas também, e sobretudo, ao fato de que a questão seja tal que a sua decisão possa definir o juízo[10]. Prejudiciais são, então, as questões tanto processuais quanto de mérito, as quais, pela sua idoneidade em definirem o juízo, possam constituir objeto de uma das pronúncias contempladas pelo art. 279, n. 1, 2 e 4; ou seja, das pronúncias que assume autonomia formal em sede de decisão da causa e possam exaurir o conteúdo da sentença (definitiva ou parcial). O limite a esta possível autonomia da decisão, relativa ao fenômeno da mera prejudicialidade, é dado então pela idoneidade da própria decisão, que quando resolva negativamente a questão, a por fim à lide; e que não comporta necessariamente a idoneidade da questão a constituir objeto de um processo autônomo, não somente porque questões prejudiciais são também questões processuais[11], mas porque pode definir o juízo a solução de questões de mérito que por si não versem sobre o efeito autônomo de uma autônoma fattispecie[12].

Para concluirmos este ponto, se pode afirmar que o problema aqui estudado concerne à decisão, por parte do juiz, de questões prejudiciais determináveis de ofício e se põe propriamente pela possibilidade que tais questões se tornem objeto autônomo da pronúncia judicial. Trata-se, então, de estabelecer se o juiz pode decidir uma questão deste tipo, quando a mesma não foi debatida pelas partes de forma alguma.

3. Bem que a concessão aqui acolhida das questões prejudiciais induz a repelir sua tradicional exclusão do objeto do juízo[13], a solução do nosso problema não poderia fazer parte da regra enunciada no art. 101 do CPC se à mesma se continuasse a atribuir o significado meramente formal que é próprio da tradição em argumento. Todavia, o fato que, segundo a concessão tradicional, a regra exprima a posição de « igualdade » entre as partes do processo, não é motivo válido para sustentar que isso deva ser ainda hoje o significado e que, em um diferente quadro ideológico, seja oportuno substituí-la com princípios diversos, quais, por exemplo, a « colaboração » entre o juiz e as partes[14]. Como foi justamente observado, de fato, a iniciativa do juiz e o princípio do contraditório não são entre eles uma antítese, porque onde os materiais para a decisão possam ser adquiridos no exercício de poderes judiciais autônomos (e então também nos processos inquisitórios), a sua aquisição não se subtrai ao princípio do contraditório[15]. Ressalta-se, de fato, que o mesmo princípio exprime a exigência que « a ambas as partes seja garantida a possibilidade de desenvolver plenamente a defesa das próprias razões »[16] e que isso significa « constante possibilidade de participar ativamente do desenvolvimento do processo, cooperando seja na busca dos fatos e à coleta das provas, seja na elaboração e na formação do convencimento do juiz »[17].

A estrutura dos processos civis modernos, caracterizada de vários modos pelo abandono da neutralidade do juiz, não é então incompatível com o princípio do contraditório, o qual deve considerar, no nosso ordenamento, « o princípio fundamental no qual se manifesta o direito de defesa, que é garantido pelo art. 21, § 2º. da Constituição e é, em realidade, um aspecto integrante do próprio direito de ação »[18]. Com tal significado, aliás, o próprio princípio é entendido pela nossa Corte Constitucional, a qual teve a ocasião de afirmar que « o direito à defesa é comprometido, a não ser que o contraditório seja assegurado »[19]. Se for assim, o problema verdadeiro de interpretar o art. 101 do CPC à luz dos princípios constitucionais, individualizando os tipos nos quais o poder decisório do órgão jurisdicional é validamente exercitado somente se as partes tiveram a possibilidade de interferirem no objeto da decisão[20].

A propósito, serve antes de tudo ressaltar que, também na interpretação tradicional, o art. 101 do CPC nunca foi entendido segundo o seu teor literal, ou seja, no sentido de que o princípio do contraditório diga respeito somente à constituição inicial da relação processual. Não somente, em fato, disposições particulares impõem o contraditório também para os atos sucessivos (por exemplo, o art. 90 disp. d’att. para as indagações aos peritos), mas a jurisprudência assim se referiu à violação do contraditório para afirmar, em vias gerais, a ineficácia de provas produzidas na ausência de uma das partes[21]. Não é então difícil de admitir que a norma possa ser interpretada e aplicada além do seu teor literal, como especificação, relativa ao processo civil, do direito de defesa garantido pela Constituição, e possa, portanto, estender-se e abraçar qualquer hipótese de situação envolvendo tal direito. Poder-se-ia, então, colocar o problema da legitimidade constitucional das normas que derrogam os princípios fixados no artigo 101[22], excluindo de vários modos a participação das partes na formação da decisão. Mas é mesmo certo que a violação do princípio do contraditório se traduz em um inválido exercício, por parte do juiz, do poder de decisão, dando lugar à nulidade do provimento.

Tal conseqüência também se poderia prevenir prescindindo-se da aplicação do art. 101 do CPC e argumentando diretamente a violação do preceito contido no art. 24, § 2º. da Constituição. Apesar das dúvidas que foram lançadas em propósito[23], não parece de fato a repelir a possibilidade de construir uma categoria de nulidades processuais derivadas diretamente do contraste com normas constitucionais[24], assim que se considere a existência, no nosso ordenamento, de vícios não formais dos atos processuais, derivados do inválido exercício do poder do juiz e das partes e individualizados, então, dos pressupostos e da modalidade de exercício dos mesmos poderes[25]. Pressupostos que podem ser _________ também nas normas diferentes das normas processuais, e então também nas normas constitucionais de caráter imediatamente aplicáveis. É para se entender, antes, como demonstram a experiência de outros países, que tal possibilidade seja uma característica saliente dos ordenamentos que tenham constitucionalizado as garantias processuais fundamentais.

4. Se as evidências precedentes são exatas e se, então, a violação do princípio do contraditório exsurge em um quadro mais amplo que aquele que emerge do teor formal do art. 101 do CPC, deve-se perguntar em que sentido a decisão de questões prejudiciais determinadas de ofício, sem prévio debate entre as partes, possa violar o direito de defesa dessas mesmas partes. A resposta não parece difícil, se considera-se que o ato pelo qual vem colocada, como objeto da pronúncia, uma questão prejudicial, é exceção[26] e que o princípio do contraditório, entendido como o direito de defesa, indubitavelmente concerne tanto à demanda quanto à exceção[27]. Do ponto de vista que aqui interessa, não pode haver diferença na iniciativa acerca da proposição da exceção: no sentido em que o juiz, quando a levanta de ofício, se encontra, em respeito à exigência do contraditório, na mesma posição da parte.

De fato, se a determinação do objeto do juízo resulta do exercício de um específico poder processual do juiz e das partes, ato de exercício de tal poder não pode ter natureza idêntica, como ato de impulso processual, análogo à demanda[28]. E se, então, não se pode prescindir do contraditório, a respeito das exceções das partes (como demonstra o advento de novas conclusões depois da remessa da causa ao colegiado), por razões análogas não se pode prescindir em respeito às exceções levantadas de ofício: ambas, de fato, enquanto dão lugar a questões prejudiciais, ampliam o thema decidendum sobre o qual as partes têm direito de intervir.

As conclusões assim tiradas, aliás, também se movem para uma premissa diferente e, parece, mais solidamente ancorada no direito positivo, não se distanciando daquela doutrina mais recente e sensível à salvaguarda dos direitos constitucionais das partes. De fato, movendo-se em diferente ponto de vista do « princípio da colaboração », se afirmou, para quanto concerne à regra iura novit curia, « o dever do juiz em propor às partes, antes da decisão, a norma ou as normas às quais entenda poder referir-se em caso concreto, suscitando uma discussão sobre a aplicabilidade das mesmas »[29] e, por quanto concerne a determinação de ofício das fattispecie impeditivas, modificativas e extintivas, o dever do juiz de « indicar às partes constituídas os fatos não deduzidos, que ele pretende utilizar » e de « suscitar a discussão sobre os mesmos »[30]. Em análoga ordem de idéias, ressaltando que o direito de defesa requer « que a parte possa intervir, pelo menos uma vez, em todas as questões às quais se estende o poder do juiz de julgar » e, se são consideradas as impugnações como expressão do direito de defesa para as questões « sobre as quais a parte não pode interferir se não ‘depois’ da pronúncia do provimento », ou seja, aqueles concernentes vícios formais do mesmo provimento[31].

Estas aplicações do direito de defesa, contudo, parecem pecar pelo excesso, porque – como se ressaltou – um problema de contraditório se coloca enquanto o juiz « decide », não enquanto o juiz simplesmente « conhece » uma questão; coloca-se, isto é, para aquelas únicas questões prejudiciais em sentido técnico, as quais a solução é idônea a definir o juízo. Por exemplo, a individuação da norma a se aplicar, diferente daquela indicada pelas partes, pode dar lugar à necessidade do contraditório somente se da sua aplicação surja uma questão potencialmente idônea a definir a controvérsia.

Se então nos perguntassem com quais meios o juiz, levantando de ofício uma questão prejudicial, possa convocar as partes a interferirem na mesma, a resposta não seria difícil. As hipóteses que surgem são, de fato, duas: ou a questão vem determinada pelo juiz instrutor, e neste caso o mesmo é tido por indicá-la às partes no provimento em que investe o colegiado da respectiva decisão (art. 187, §§ 1º., 2º. e 3º.); ou então a questão é levantada pela primeira vez no próprio colegiado, e então se dá lugar ao pronunciamento da ordem prevista nos artigos 279, § 1º. e 280 do CPC, com a remessa às partes para a instrução da questão[32].

Em conclusão, então, uma interpretação do artigo 101 do CPC, inerente aos princípios constitucionais, conduz a afirmar o dever do juiz de provocar o contraditório das partes sobre questões prejudiciais determinadas de ofício, com consequente invalidade da decisão pronunciada em violação de tal dever. Uma interpretação neste sentido adentra naquela função « concretizadora » dos preceitos da Constituição que, se pertence institucionalmente à Corte Constitucional no juízo sobre a legitimidade constitucional das leis[33], não é, todavia, o menor dos deveres do juiz ordinário, ao qual compete fazer viver o processo segundo o espírito da Constituição.

5. Como se determinou, a orientação do princípio aqui acolhido encontra conforto na experiência de outros ordenamentos, e não somente naqueles que têm há tempos elaborado um amplo sistema de garantias dos direitos processuais das partes.

Pode-se, antes de tudo, recordar que a origem distante do atual art. 183, § 2º. do CPC italiano, através do projeto de reforma de Chiovenda (do qual se falará mais adiante), vem do § 139 da ZPO alemã, e do § 182 da ZPO austríaca. Tais disposições, contudo, prevêem um dever, e não uma simples faculdade discricionária, do juiz em submeter à instrução das partes as questões determinadas de ofício[34]. Como observa Lent, para o processo alemão, « nem mesmo com base no princípio inquisitório o juiz pode valer-se de elementos conhecidos sem primeiro tê-los discutido com as partes, não lhe sendo autorizado examiná-los pela primeira vez na motivação da sentença »[35]. Analogamente se manifesta, para o processo austríaco, Pollak, afirmando que « o tribunal não deve surpreender as partes na sentença com pontos de vista jurídicos não examinados na instrução: se o tribunal viola este dever, o procedimento está viciado »[36].

Recentemente houve manifestações de uma orientação análoga no direito francês, por ocasião da reforma realizada no código de processo civil, reforma – como é notório – inspirada pelo princípio do crescimento dos poderes do juiz. Uma atuação parcial da regra em exame se verificou com a modificação do art. 171 do CPC por parte do decreto de 02 de agosto de 1960, n. 60-802, no sentido de que « l’incompetence ne peut étre prononcée d’office sans que les parties alent éte appelées á présenter leurs observations á cet égard, au besoin aprés réouverture des débats ». Em sentido análogo dispõe o texto modificado do artigo 172 do CPC quanto à pronúncia de litispendência e de conexão[37]. A orientação a princípio do legislador francês si traduziu na formulação de uma regra mais geral por ocasião das reformas realizadas no código de procedimento pelo decreto de 13 de outubro de 1965, n. 65-872. O novo texto do art. 82 do CPC, de fato, ao disciplinar a fase colegial da decisão da causa, estabelesce: « Alcun moyen, même d’ordre public, non soulevé par les parties, ne pourra étre examiné d’office sans que celles-ci alent été apellées á présenter leurs observations á cet égard »[38]. Porque « moyen » significa, neste contexto, « moyen de défense »[39], a prescrição se resolve no dever do juiz de fazer interferirem as partes em torno das exceções (em sentido lato) determináveis de ofício[40].

Enfim, nos ordenamentos, como aqueles de common law, fundamentalmente inspirados no adversary system, os excepcionais poderes do juiz de conhecer de ofício de determinadas questões acompanham-se do dever de provocar o debate das partes sobre suas iniciativas. Nos Estados Unidos, por exemplo, a progressiva ampliação dos poderes judiciais, manifestando-se na extensão do princípio do judicial notice[41], é constantemente acompanhado da indicação das razões de « fairness » que impunham ao juiz consentir às partes o debate seja sobre a admissibilidade deste meio de aquisição processual, seja sobre matéria de prova determinada[42]. O convencimento da fundamentação substancial deste princípio é traduzido na formulação de regras neste sentido, seja no « Model Code of Evidence » (rule 804), seja nas « Uniforms Rules of Evidence » (rule 10.1), estas últimas já amplamente seguidas nas reformas do direito das provas realizadas em vários estados da confederação[43]. E também os autores que se manifestaram mais perplexos acerca da oportunidade de sancionar um dever geral do juiz no sentido predito, não deixaram de determinar que a discricionariedade do juiz ao individualizar as razões de « fairness » para a comunicação das suas iniciativas às partes pode encontrar um limite aonde os fatos, objetos de judicial notice, são estreitamente conexos com o objeto do juízo[44]. Em outros termos, e para dizê-los com terminologia européia, onde se trata de « questões » da lide.

A orientação citada teve ocasião para manifestar-se particularmente a propósito do conhecimento, por parte do juiz, do direito estrangeiro, sendo determinado que constitui « reversible error » (e então motivo de impugnação) a ausência de contraditório entre as partes em torno da norma estrangeira objeto de judicial notice[45]. As recentes e profundas reformas do direito processual federal em matéria (reformas que acenaram o abandono da « fact characterization » do direito estrangeiro, atribuindo ao juiz amplos poderes para o seu conhecimento também de ofício)[46] induziram a insistir na existência de uma obrigação do juiz em informar as partes, quando se trate de matéria notavelmente diferente daquela que lhes foram submetidas, ou fazer referência ao direito estrangeiro sem instância da parte ou diferentemente da própria instância[47]. E é muito importante que o dever do juiz seja projetado sob o perfil do respeito ao « due process of law »[48], ou seja, daquele princípio constitucional que exprime o núcleo central do princípio do contraditório e que, como é notório, é também medida direta de validade de cada ato processual.

Trata-se, então, de uma orientação amplamente difundida nos ordenamentos processuais modernos, também nos mais distantes, entre eles por tradição e pressupostos ideológicos, e que – é importante relevar – não vem menos nem mesmo onde os ordenamentos evoluem (como acontece com o francês) no sentido de um notável crescimento dos poderes do juiz na direção do processo e na determinação dos materiais para a decisão.

6. Uma disciplina conforme o princípio aqui ilustrado era prevista – como já citado – no projeto de reforma redigido por Chiovenda, inspirado nas citadas normas dos códigos processuais alemão e austríaco. O art. 31 de tal Projeto, compreendido na sessão dedicada aos « poderes da autoridade judiciária », estabeleciam o dever do juiz, « em cada estágio da causa », de reclamar « a atenção das partes sobre os pontos que deviam ser examinados de ofício »[49]. A regra, contudo, sofreu progressivas atenuações nos projetos de reforma sucessivos àquele elaborado por Chiovenda, até aparecer totalmente desvirtuada, e em uma versão que é somente uma pálida sombra da original, no atual art. 183, § 2º. do código de procedimentos.

No Projeto preliminar Solmi de 1937, o art. 162, sob o título « determinação das questões a resolver », assim dispunha no seu último parágrafo: « o juiz (recorde-se que este projeto havia instituído o juiz único nos procedimentos de primeiro grau) assinala além das partes as exceções determináveis de ofício, das quais entenda necessária a discussão »[50]. Tratava-se, então, ainda, de um dever do órgão ao qual competia o poder de decisão; dever, todavia, não mais enunciado de forma geral, através da previsão de uma valoração discricionária do juiz em torno da « necessidade » das discussões acerca das exceções. A « necessidade » se tornava mera « oportunidade » no Projeto definitivo Solmi de 1939, sempre permeando a figura do juiz único, e que enunciava a regra no art. 172, sob o título « delimitações da controvérsia »[51]. Também esta referência da regra dos poderes decisórios do órgão jurisdicional e da sua limitação desapareceria na redação definitiva do código, sendo prevista a indicação às partes das questões determináveis de ofício como mera faculdade do juiz instrutor, imbuído de poder de decisão. Tal resultado conduziu provavelmente, sob o perfil da técnica legislativa, ao abandono da figura do juiz único e a transferência de parte das suas atribuições, assim como resultavam no Projeto Solmi, ao juiz instrutor.

A história das nossas reformas, então, nos leva a entender que a atenuação dos princípios chiovendianos tenha concorrido de modo determinante a descolorir uma regra que tinha originariamente um outro significado; demonstra, todavia, que o princípio inspirador da mesma regra não é de fato estranho ao nosso ordenamento. E demonstra também que o seu significado profundo foi sempre aquele de um vínculo ou limite aos poderes decisórios do órgão jurisdicional, em função do debate preventivo entre as partes das questões determinadas de ofício. A ausência, no ordenamento vigente, de uma norma geral como aquela proposta por Chiovenda, pode induzir a excluir, como foi excluído, que a obrigação do juiz subsista para cada questão, mas não pode induzir a negar que subsista para as questões prejudiciais, cuja solução é potencialmente idônea para definir o juízo. Das questões prejudiciais, de fato, o juiz não « conhece », mas « julga », onde estatuir sobre as mesmas reclama a aplicação da regra geral do contraditório, interpretada à luz do princípio constitucional de defesa.

Pode-se concluir, então, que as questões prejudiciais determinadas de ofício não podem ser decididas se o juiz não as submeteu previamente ao contraditório das partes. A violação deste dever dá lugar à nulidade da decisão, que reconduz à categoria das nulidades consequentes à violação da regra do art. 101 do CPC[52].

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[1] Cfr. Andrioli, Commento al codice di proc. civ., II, Napoli, 1956, p. 81, cuja opinião, manifestada já na primeira edição da obra, teve a adesão de Leone C., L’instruzione della causa nel nuovo processo civile, Bari, 1942, p. 39

[2] Andrioli, op. cit. P. 82. Os relevos de Andrioli foram recentemente tratados por Montesano, Su alcuni problemi del processo civile. Em Temi, 1967, P. 484, o qual, referindo-se ao art. 24 da Constituição, ___________ de iure condendo, uma expressa sanção de nulidade pela decisão embasada em motivos não debatidos entre as partes.

[3] Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità. I, Milano, 1962, p. 70, nota 31.

[4] Grasso, La colaborazione nel processo civile, In questa Rivista, 1966, pp. 591 e 608.

[5] Na jurisprudência, por quanto resulta, o problema foi enfrentado somente na Cass. De 10 de agosto de 1953, n. 2694 (em Giustizia civile, 1953, I, 3507), segundo o qual o exercício do poder de indicar às partes as questões determináveis de ofício « diz respeito a uma faculdade discricionária, e a ausência desse exercício não pode dar lugar ao recurso de cassação ». Normalmente, o problema interpretativo do art. 182, § 2º. concerne ao poder do juiz em consentir às partes regularizar a representação, a assistência ou a autorização.

[6] Grasso, op. loc. cit., limita o dever do juiz, decorrente do princípio de colaboração, à indicação às partes das questões de fato, determináveis de ofício.

[7] É o que tentei fazer na voz Questioni pregiudiziali (diritto processuale civile), in Noviss. dig. it., XIV, Torino, 1967, p. 675.

[8] Cfr., para um recente apurado re-exame dos problemas colocados por tal distinção, Rigaux, La nature du contróle de la Cour de cassation, Bruxelles 1966, p. 75 ss.

[9] Usa-se definir « exceção em sentido impróprio » como aquelas adentrantes no âmbito dos poderes do juiz e de iniciativa de ofício: cfr., por último, Pugliatti, Eccezione (teoria generale), in Enc. del dir., XIV, Milano 1965m p. 159. Sobre o uso do termo « exceção » para designar compreensivamente também o ato com o qual o juiz coloca, por iniciativa própria, como objeto do juízo, uma questão prejudicial, cfr. Denti, L’eccezione nel processo civile, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1961, p. 33.

[10] Denti, Questioni pregiudiziali, cit., p. 677.

[11] O legislador, antes, reserva a qualificação de « prejudicial » somente a questões processuais, enquanto define « preliminares » como as questões prejudiciais de mérito. (art. 279, n. 2).

[12] Pensa-se à decisão da questão de prescrição que, se resulta no sentido de excluir a própria prescrição, pode constituir objeto de uma sentença parcial (idônea entre outras, a tansitar julgado quando então se extingua o processo). Os exemplos, todavia, poderiam participar também os julgados hipotéticos: a aplicabilidade da fattispecie de uma norma, idônea a produzir o efeito desejado pelo autor, mais que outra, excludente do mesmo efeito; a qualificação de uma cláusula contratual em um sentido (por exemplo, como cláusula ouro, para ficar no exemplo adotado por Redenti a propósito do julgado sobre questões de direito) mais do que em outro, e assim dizendo. Parece, na realidade, que o fenômeno do julgado sobre questões de direito (ou julgado sobre a fattispecie, como já tive a oportunidade de definir), até agora estudado somente em relação à pronúncia da Corte de Cassação, seja em realidade mais amplo, e se produza também em relação ao caráter « hipotético » das sentenças não definitivas que resolvam questões de mérito, cfr., por último, Gionfrida, Estinzione del processo dopo sentenza non definitiva e prescrizione, in questa Rivista, 1967, p. 551 ss.

[13] Cfr., sobre este ponto, Denti, Questioni pregiudiziali, cit., p. 678.

[14] Cfr., Grasso, La colaborazione, cit., p. 592 ss.

[15] Cfr. Conso, Considerazioni in tema di contraddittorio nel processo penale italiano. In Riv. it. dir. e proc. pen., 1966, p. 413.

[16] Liebman, Manuale di diritto processuale civile, 1º. Milano 1957, p. 229.

[17] Martinetto, Contraddittorio (Principio del). In Noviss. dig. it. IV, Torino 1959, p. 460.

[18] Cappelletti, Diritto di azione e di difesa e funzione concretizzatrice della giurisprudenza costituzionale, in Giur. cost., 1961, p. 1286

[19] Corte Constitucional, 22 de dezembro de 1961, n. 70, em Foro it., 1962, I, 13.

[20] Sobre o caráter « diretivo » do art. 24, § 2º. da Constituição, a fim da interpretação das disposições particulares dos códigos processuais, civil e penal, cfr. Andrioli, Appunti di procedura penale, Napoli 1965, p. 182.

[21] Cfr., Cass., 25 de fevereiro de 1947, n. 283, in Mass. Foro it., 1947, 66.

[22] Cfr., por exemplo, quanto à execução provisória do decreto injuntivo pendente de oposição, Liebman, Il principio del contraddittorio e la Costituzione, in questa Rivista, 1954, II, p. 128.

[23] Cfr., Corden… Procedura penale, Milano, 1966, p. 573 ss.

[24] No sentido afirmativo, crf. Comoglio, Il problema delle prove illecite nell’esperienza angloamericana e germanica, in Pubblicaz. dell’Univ. di Pavla, 1966, p. 370 ss.

[25] Cfr., em argumento, Denti, Nullità degli atti processuali civili, in Noviss. dig. it. XI, Torino 1964, p. 470, ainda os relevos contrários de Mandrioli, In tema di vizi c.d. non formali degli atti processuali civili, in Jus, 1967, p. 320.

[26] Cfr., sobre o ponto, Denti, Questioni pregiudiziali, cit., p. 678.

[27] Ao contrário, não se poderia argumentar pelo art. 292 do CPC, que impõe a notificação ao revel somente das demandas novas ou reconvencionais, porque a revelia se constitui por si só uma renúncia da parte à defesa e então exclui o funcionamento normal do contraditório.

[28] Contra, Grasso, La pronuncia d’ufficio, Milano 1967, p. 4, segundo o qual no art. 112 do CPC, o termo « exceção » é impropriamente usado para indicar não a instância, mas a matéria que pode constituir-lhe o conteúdo.

[29] Grasso, La pronuncia d’ufficio, cit., p. 121.

[30] Grasso, op. ult. cit., p. 318.

[31] Martinelli, Diritto di difesa e impugnazione dei provvedimenti di liquidazione falimentare, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1967, p. 489.

[32] Andrioli, Commento cit., p. 81, entende que o colégio deva provocar o interrogatório não formal das partes na câmara de conselho, mas o a sugestão não parece aceitável, porque o interrogatório versa, pela sua natureza, « sobre fatos da causa » (art. 117) e não é instrumento idôneo para a instrução das questões.

[33] Recordo aqui que a Corte Constitucional afirmou por várias vezes a estreita conexão, para o processo civil, entre direito de defesa e contraditório, cfr., além da sentença 22 de dezembro de  1961, n. 70, já citada, a sentença de 12 de julho de 1965, n. 70 (in Foro it., 1965, I, 1360). Para um exame das decisões da Corte Constitucional em matéria, cfr., Liebman, Il principio del contraddittorio nel processo civile italiano, in Mon. trib., 1966, p. 607.

[34] Sobre a análise das duas normas citadas no texto, cfr., as anotações de Cappelletti La testimonianza della parte, cit., II, p. 508 e 600.

[35] Lent, Diritto processuale civile tedesco, I, trad. it. de E. F. Ricci, Napoli 1962, p. 102.

[36] Pollak, System …, 11ª. Wien, 1931, p. 638, cit. da Cappelletti, La testimonianza cit., p. 508, nota 24.

[37] Sobre o valor desta reforma como atuação do princípio do contraditório, cfr. Motulsky, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle: Le respect des droits de la défense en procédure civile, in Mélanges en l’honneur de P. Roubier, II, Paris 1961, p. 175. Em sentido análogo se pronuncia Pochon, em nota à Cass. de 09 de fevereiro de 1967, in Rec. Dalloz. Jur., 1967, p. 507. ressaltando que a norma constitui aplicação de um dos « principes fondametaux de la procédure ».

[38] A importância da inovação não fugiu a Andrioli, Juges chargés des mises en état, et coelera, nesta Rivista, 1966, p. 283, o qual aproveitou a ocasião para reafirmar a « exigência do respeito ao contraditório em um momento da dinâmica processual, dominado pelo princípio da oficialidade ».

[39] Cfr., sobre o significado do termo, Solus-Perrot, Droit judiciaire privé, I, Paris, 1961, p. 281, o qual se emprega compreensivamente para designar as « défenses au fond », as « exceptiones », em sentido estrito (com efeito meramente dilatório) e os « fins de non-recevoir ».

[40] Sobre qualquer aspecto da aplicação da norma, cfr. Hébraud, La cause …, in Rec. Dalloz. Jur., 1967, p. 451.

[41] Segundo a determinação corrente, a judicial notice é « the knowledge which a judge will officially take of a fact, although no evidence in prove that fact has been introduced on trial » (Richardson, The Law of Evidence, Brooklin-New York 1955, p. 51., mas deve-se considerar que também os « fatos » legislativos e administrativos podem ser adquiridos pelo juiz por esta via.

[42] Cfr., em argumento, entre outros, Wyzansky, A Trial Judge’s Freedom and Responsability, in Harv. I. Rev. 65 (1952), p. 1281; McCormick, Judicial Notice, in Vanderbilt L. Rev., 5 (1952), p. 323; Weinstein, Judicial Notice and the Duty to Disclose Adverse Information, in Iowa I. Rev., 51 (1966), p. 807.

[43] Cfr., para noticias e argumentos, por último, Weinstein, Some Difficulties in Devising Rules for Determinating Truth in Judicial Trials, in Col. L. Rev., 66 (1965), p. 223.

[44] Cfr., neste sentido, Davis, Judicial Notice, in Col. L. Rev., 55 (1955), p. 975

[45] Cfr., sobre este ponto, Sehlesinger P.. Comparative Law, Brooklin 1959, p. 142 e em argumento as discussões de David, La loi étrangere devan’ le juge du fond, Paris, 1965, p. 190.

[46] Trata-se da nova Rule 44.1 das « Federal Rules of Civil Procedure », a norma que « the court, in determining foreign law, may consider any relevant material or source, including testimony, whether or nor submitted by a party ». Sobre a história desta reforma, vemos os argumentos trazidos por Smith, International Co-operation in Litigation: Europe, The Hague 1965, p. 345 ss.

[47] Cfr. Miller, Rule 44.1 and the « Fact » Approach in Determining Foreign Laws: Death Knell for a Die Hard Doutrine, in Michigan L. Rev., 65 (1967), p. 662.

[48] Cfr. Miller, op. cit., p. 662, nota 183, na qual ressalta que « the court’s obbligation in …… ».

[49] Progetto Chiovenda, art. 31, in Saggi di diritto processuale civile, II, Roma 1931, p. 125. Do mesmo progeto vê-se também o art. 183, relativo ao juízo de apelação, que prevê a instrução separada quando o juiz « entenda subsistir um dos motivos de exceção que deva determinar-se de ofício ».

[50] Ministero Grazia e Giustizia – Codice di Procedura Civile – Projeto Preliminare e Relazione, Roma 1937, p. 74.

[51] Ministero Grazia e Giustizia – Codice di Procedura Civile – Progetto Definitivo e Relazione del Guardasigilli On. Solmi, Roma 1939, p. 56.

[52] Sobre problemas relativos a este tipo de nulidade, cfr., por último, Grasso, La regola della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e le nullità da ultra e da extrapetizione, nesta Rivista, 1965, p. 387 ss.

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É a celeridade que nos dará justiça?

O CPC 2015 é uma novela mexicana, das mais dramáticas entre as exibidas pela TV nacional. Para completar, sem legendas. Assim, parece que ninguém está entendendo muita coisa, apenas vendo todo o drama acontecer.

Temos os prazos contados em dias úteis como tema da postagem de hoje. Como o CPC é norma-base para a compreensão de todos os “processos”, muitos se perguntam se essa forma de contagem de prazos afetará o processo penal ou do trabalho. Dúvidas pertinentes e de necessário esclarecimento. Mas, e quando a discussão está na aplicação do CPC ao próprio processo civil?

Pois é a discussão do momento – como serão contados os prazos nos Juizados Especiais? Essa nem é uma pergunta válida, já que a Lei 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da justiça estadual não traz uma metodologia de contagem dos prazos, sendo mister a remissão ao CPC. Oras, se o CPC agora prevê que os prazos processuais serão contados em dias úteis, então assim eles o serão.

Não é tão simples, já que a simples ideia de que os prazos nos JECs sejam contados em dias úteis parece incomodar muito alguns operadores do Direito. Os Corregedores-gerais dos TJs são contra, pois afetaria princípios fundamentais dos juizados, como simplicidade, economia e celeridade. [1] Essa é a fala de Nancy Andrighi [2], que apoia a aplicabilidade plena de uma nota técnica do FONAJE sobre o art. 219 do CPC 2015 que é extrema: a contagem de prazos em dias úteis, para os juizados, implicaria “em inexplicável distanciamento e indisfarçável subversão ao princípio constitucional da razoável duração do processo.” [3]

Como até agora não li outras justificativas para a não incidência do CPC no processo civil dos juizados, ficamos com a subjetiva assertiva que os prazos em dias úteis estariam em desconforme com princípios do processo que seriam elementares aos JECs.

Bem, todos esses princípios são aplicáveis ao processo, não aos juizados. Simplicidade e economia processual não são exclusividade dos JECs, e celeridade (ou duração razoável do processo – é a mesma coisa?) já conduz a uma discussão anterior à própria Lei 9.099/95. Dessa forma, se entendermos que a contagem dos prazos como determinada pelo CPC 2015 viola tais princípios, teríamos uma colisão de norma versus princípio em todos os casos, todos os processos existentes no Brasil.

O único possível conflito que conseguiria vislumbrar seria com a celeridade, que não se confunde com a duração razoável do processo. A desambiguação é necessária, pois não é apenas uma divergência terminológica. Celeridade remete a velocidade, ao processo rápido, enquanto duração razoável remete a processo tramitando sem intercorrentes desnecessários que atrapalhariam sua fluidez, porém, não essencialmente, rápido. Faz algum tempo que a doutrina processual se adequou e passou a utilizar a expressão “duração razoável do processo” para caracterizar o princípio. Processo não tem que ser rápido, tem que durar tanto tempo quanto preciso. O que não pode é processo sendo atrapalhado por frivolidades, tecnicismos, má-fé ou desrespeito aos prazos processuais.

Resta saber se a contagem dos prazos processuais em dias úteis atingiria o princípio da duração razoável do processo a ponto de justificar a inaplicabilidade da primeira nos juizados. Ou seja, o problema da demora nos processos dos juizados seria agravado pela contagem dos prazos – que atingem quase que exclusivamente os advogados?

Em 2012, o CNJ levantou que os juizados federais levavam uma média de 631 dias para finalizar uma demanda. [4] Nesse período, a contagem de prazos ainda era em dias corridos, pois na vigência do CPC 1973. Em 2014, também na vigência do CPC 1973, a OAB-PR apontou falhas nos juizados do estado e, entre as dificuldades consideradas mais problemáticas pelos advogados, estava a demora para prestação da tutela jurisdicional. [5] Em 2015, continuando na vigência do CPC 1973, a OAB-PI buscou negociações para melhorar a qualidade dos juizados de Teresina, que estariam tão desacreditados que os advogados preferiam demandar na famigerada justiça comum. [6] Nesse mesmo ano, uma advogada de Várzea Grande (MT) denunciou espera de mais de 13 dias para assinatura de um alvará em processo digital, no juizado especial da cidade. [7]

O que se observa no litígio regular nos juizados especiais é que ninguém, além dos advogados, cumprem prazos processuais ou legais. Nenhum envolvido cumpre os prazos determinados pela norma jurídica, e as justificativas são as mais variadas: excesso de demandas, dificuldade em realizar citações, problemas estruturais, falta de servidores. Ao cair das luzes, apenas advogados precisam cumprir prazos, sob pena de perderem direito ao ato processual (preclusão temporal). E esses prazos são exíguos se comparados ao tempo que um magistrado leva para sentenciar uma demanda.

Claro que o processo eletrônico promete melhorar essa situação, no que acredito. Mas, como isso não vai acontecer imediatamente, a deficiência no funcionamento de JECs permanece. O que se observa é que, mais uma vez, tenta se imputar exclusivamente ao advogado a responsabilidade pelas mazelas processuais. É sempre o advogado que induz a litigância de má-fé, que recorre desmedidamente, que protela, que causa incidentes processuais desnecessários, que abusa de prazos. Sempre tem alguém professando essas falácias e sempre tem muita gente que acredita, por desconhecer o real papel de cada ator processual.

Portanto, não é o advogado, nem os prazos contados em dias úteis, que causarão obstáculos a uma prestação jurisdicional célere nos JECs – ela já não existe. Ainda, é preciso deixar no ar a pergunta do título dessa postagem: afinal, essa tal celeridade, ou duração razoável do processo, é o que vai nos dar justiça? Decisões justas são o mesmo que decisões rápidas? Talvez estejamos na hora de abandonar o elitismo jurídico e acreditar nos ditados populares que afirmam ser “a pressa inimiga da perfeição” e que “o apressado come cru”. Fica a dia.

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[1] CONJUR. Colégio de Corregedores é contra aplicação do novo CPC nos juizados especiais. http://www.conjur.com.br/2016-abr-06/corregedores-sao-aplicacao-cpc-juizados-especiais

[2] CONJUR. Corregedora defende que prazos do novo CPC não se aplicam ao juizados especiais. http://www.conjur.com.br/2016-mar-18/prazos-cpc-nao-valem-juizado-especial-corregedora.

[3] FONAJE lança nota técnica sobre artigo 219 do novo CPC. http://www.amb.com.br/fonaje/?p=610

[4] ESTADÃO. Trâmite de processo em juizado federal demora 631 dias. http://www.estadao.com.br/noticias/geral,tramite-de-processo-em-juizado-federal-demora-631-dias,929475

[5] OAB aponta falhas dos juizados especiais e propõe mudanças. http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-direito/oab-aponta-falhas-dos-juizados-especiais-e-propoe-mudancas-edg2jyse5rvt7aeaz7t534mry

[6] OAB-PI cobra melhorias nos Juizados Especiais de Teresina. http://www.oabpi.org.br/site/paginas/showId/9324/index.html.

[7] Juizado demora mais de 13 dias para assinar alvará em processo digital. http://www.issoenoticia.com.br/juridicas/juizado-de-vg-demora-mais-de-13-dias-para-assinar-alvara-em-processo-digital/15730